权力是一种客观的物质力量，具有一定的权势和能量。

虽然在平等权的效力范围的问题上，即究竟应当采法律适用平等说还是法律内容平等说，国内学界似乎存在争议。﹝４６﹞ Aizawa v. Japan (1973). The Aizawa Patricide Case. in L.W.Beer and H.Itoh, The Constitutional Case Law of Japan, 1970through 1990. University of Washington Press, 1996, p.144.﹝４７﹞参考[日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社，1990年版，第184页。

但是可以得到确认的是，ATM机属于作为金融机构的银行的附属部分，其在法上的性质与银行传统营业场所内的柜台并无不同，自然人或单位通过ATM机与银行进行交易，与通过柜台（营业人员）进行交易，其法律效力是相同的。﹝１９﹞在这一点上，台湾学者董仲夫的论述较为全面。这真的是刑法教义学甚或我们这代人的宿命吗？注释：本文的写作主要受业师林来梵教授对于日本著名宪法判例尊属杀人被告事件（昭和45年（あ）第1310号，最高裁昭和48年4月4日大法廷判决，刑集27巻3号265頁）的分析讲解所启发，并在写作过程中认真地反复研读该案判决，获益良多。《期待可能性理论的梳理》，《法学研究》，2009年第1期，第60-77页。而ATM机这一在物理上位于金融机构核心营业场所之外的对象则位于金融机构概念意义的核心与边缘之间。

﹝３５﹞ Hans Kelsen, Pure Theory of Law, trans. by Max Knight, University of California Press,1967,pp.221-278.中文材料可参考[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年版，第11章。综上所述，笔者认为，在现行的刑法制度下，许霆的行为构成盗窃金融机构。法院谴责那些对职业进行不适当限制的规章，并认为它们是无效的。

早在1789年法国的 《人权宣言》中就指出：凡是分权未确立的地方，就没有宪法可言。［19］(P222－257)在美国，60年代末急速发展的 ADR 多为非营利性组织机构，例如美国仲裁协会，在全国设有35个办事处，每年处理约6万件纠纷。第四，社团自治权同时具有私权利和公权力的双重属性。第一，社团自治是宪法人民主权原则的具体表现。

一些行业性社团还自行制定一系列行规行约与政府制定的法律相竞争，甚至已经有效地代替了国家的立法。从形式上看，世界各国社团的兴起并没有导致宪法的结构性变革，各国仅是通过一系列普通立法来规范社团组织。

在进入和退出自由的社团当中，公民通过自愿参加、自愿参与来完成社团的治理目标。世界各国的宪法虽未发生结构性变化，但宪法基本权利体系、民主制度、分权制衡制度的内涵却发生了实质性变化。二者虽然紧密关联，但区别也是显而易见的。他们可以通过直接参与的方式或者选举代表方式来决定自治体的公共事务。

三、社团自治与宪法权力制约制度的变迁权力制约或者说分权制衡是现代宪法的一项基本原则和基本制度。法院对社团解决纠纷的制衡自不待言，社团解决纠纷不可能完全取代法院的审判，相反，法院有权根据当事人请求对社团调解或者仲裁达成的协议进行审查监督。在此意义上，社会主义是一个与国家主义相对应的概念，国家还权于社会、社会高度自治是社会主义的应有之义[17] 威廉.道格拉斯，转引季卫东：法律程序的意义[M]，北京：中国法制出版社，2004年，第1页。

行政权的模糊不定，过度集中并缺乏约束机制，使其频频染指司法和立法领域，大有重集三权于一身之势。[18]以程序控制行政权尽管有独立性、公正性、合理性等突出优势，但程序人为地选择和塑造复杂多变的社会关系，用理性设计的模型去套形形色色的行政权，略显机械和僵化。

[19] 顾昕：以社会制约权力——托克维尔、达尔的理论与公民社会[A]，市场逻辑与国家观念[Z]，刘军宁等编，北京：三联书店，1995，第164页。社会制约权力的基点是公民社会与政治国家的分离，是在国家与社会二元分化前提下，通过社会权力即社会主体以其所拥有的社会资源(社会群体、社会组织、社会势力)对社会的支配力，来监控和制约国家权力，净化和过滤权力。

有效政府是在宪政的框架内，以政治正义和行政效率为宗旨，以实现政治发展与人权自由为目的，统合政府治理的工具理性与价值理性，政府、市场、公民社会协同融合、合作共赢的一种政府理念、政府形态和政府过程。首先，健全规制行政权力的行政程序系统，完善行政立法程序、行政裁决程序、行政处理程序、行政处罚程序、行政合同程序、行政许可程序、政强制程序、行政复议程序、行政诉讼程序等综合的程序体系。戴雪的规范主义强调行政权是必须加以控制的政府权力。以程序控制行政权，把程序工具主义和程序本位主义的统一起来，遵循程序合法、程序正当、程序公开原则，形成全方位、立体式的程序结构来控制行政权力。二是监控全面、广泛，但缺乏法治化和针对性，时常无法有效监控具体的行政权和行政行为。最后，行政权是一种多元权力，行政权的主体及来源是多元的，行政权的职能是多元的，福利国家、保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论渐渐被接受,行政机能遂呈几何级数之增繁多涉。

以权力制约权力，首当其冲的是分权和制衡，为了防止权力蜕变为一种破坏性力量，成为一种独断专行、孤芳自赏的制度，必须对权力进行分割，并使其相互有效制约。控制行政权就成为现代国家的必然选择，一部民族国家现代化、民主化的历史就是行政权扩张和控制此消彼长和相互结合的历史，扩张-泛化-控制是现代行政权的真实存在形态。

[8] 有限政府基本内涵包括：(1)政府权力有限。[14] 莫纪宏：论人权的司法最终救济性[J]，法学家，2001年第3期，第43页。

第四，现代社会的具体性、不确定性、流动性以及复杂性是行政权扩张的现实需要，市场失灵的要求，经济危机的治理，阶级分化的调控，社会冲突的化解，为行政权合法自由裁量打开方便之门。规则模式下的立法规制也有无法避免的缺陷：源于立法者的有限理性和语言工具的局限性，法律的普通性、稳定性与行政的特殊性、变化性的矛盾，立法机关所立之法难以精确定位并细致规范行政权，面对咄咄逼人的行政权也是力不从心。

[18] 季卫东：法治秩序的建构[M]，北京：中国政法大学出版社1999年版，第3-86页。人民与生俱来的天赋人权，在建构国家和政府之后，仍然保有这些自由和权利，政府不得侵犯公民的自由和权利，政府权力的运行止于人民的自由和权利。法律不但是政府维护社会和有效统治的工具，法律更是赋予和限制政府权力，防止政府滥权，从而保障人民的权利和自由的重要机制—一种宪政机制。[13] 任剑涛：权利政治的兴起[J]，民主与科学，2008年第2期，21-22页。

社会制约权力的关键是提高社会组织化程度，发展以公民社会为依托的第三部门，这是一种创造信任和形成社会资本的重要基础，成为沟通政府与公民的一座重要桥梁。有效政府是控制行政权的度，是控权的合理性基准。

法律应体现现代社会的基本伦理价值，遵循正义秩序，尽量减少恶法的滋生。有效政府不仅是一种价值取向，是法理意义上的有效(validity)。

[2]布莱克的经验主义注重行政权作为三权分立体系的现实关系，认为行政权即执行法律的权力。首先是国家权力大系统的分权制约，孟德斯鸠把国家权力明确地区分为立法权、行政权和司法权，强调权力之间的相互制衡，使之成为保障自由的宪政基础。

权力是一种客观的物质力量，具有一定的权势和能量。[9]有限政府是控制行政权的逻辑起点。现代行政高扬服务公共利益，追求行政效率和保障社会秩序的旗帜，主张从摇篮到坟墓的福利国家理念，不断开疆扩土，名正言顺地侵蚀和渗透到社会的各个领域。立法者受到认识能力的限制，不可能预见并一览无余一切人类行为，客观上不得不在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成法律漏洞。

五、结语我们发现任何单一的控权机制和模式不仅无法驯服行政权这一利维坦，而且一元控权机制自身存在无法克服的缺陷和不足，行政宪政化成为超越传统的新选择[20]。市场经济使国家政治领域和社会非政治领域的分离，塑造现代公民主体，拓展公民社会空间和自治机制。

以法律规制行政权的基本要求是：第一，在立法目标上实现控制性与创造性的有效互动。[19]社会制约权力的基础是发展市场经济，培育公民社会。

（二）权利维度：以权利制约行政权以权利制约权力是以权利-权力对应与互动关系来控制行政权的选择，是建立在人民主权和社会契约理论基础上的控权路径构思。法律应通过清晰、精确的规则厘定国家和政府的权力的范围、行使规定及限制。